契约型私募股权投资基金浅析（三）——交易流程与现有障碍

来源：法治地平线

本公众号曾于2015年7月7日、7月16日以两期公众号文章，初步介绍了契约型私募股权投资基金（以下简称“契约型基金”）这一私募股权投资基金领域新出现的运营模式。本期将就契约型基金的具体交易环节和因现有法律法规不足导致的问题做一探讨，作为本系列的收尾，与各位读者参详。

一、契约型基金的具体交易流程

严格意义上，与比较成熟的有限合伙制/公司制私募股权投资基金（以下简称“合伙制/公司制基金”）相比，契约型基金的绝大部分交易环节与其相同，例如前期基金管理人的设立、登记、基金业协会备案等行政审批流程，基金管理人内部管理团队的组建、内部架构的设计（同时管理多支基金时）。这里主要对契约型基金募集基金与对外投资的几个重要节点和对应的法律文件做一梳理。

（契约型基金的设立与运作流程）

1、核心环节——募集（《募集说明书》）

契约型基金不需要前置审批，通过基金合同确定管理人、投资人之间的法律关系，因此适用的是《合同法》的相关规定。在这一阶段，募集（招募）说明书是最重要的法律文件，类似《合同法》上的要约邀请，用以向潜在投资者介绍基金，邀请其成为基金的出资人。

一般而言，募集（招募）说明书可能包括如下内容：（1）拟募集设立的契约型基金的基本情况：包括名称、类型（契约制）、存续期限、资本规模和募集方式等。（2）对投资者的要求。目前的法律框架下，仅需要遵守证监会105号令关于合格投资人的界定，以及不超过200人的禁止性规定。需要注意的是根据105号令，如果基金投资者有以合伙企业、契约（双层契约型基金）等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当“穿透核查”最终投资者是否为合格投资者，且合并计算投资者人数。（3）基金的组织构架与管理。（4）基金的投资规则，如投资领域、投资方式、投资限制、投资决策程序、投资风险防范、投资退出等。（5）基金的资产。（6）基金的收益、费用、业绩报酬支出与分配、税负。（7）风险揭示。所有类型的私募基金均不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。（8）信息披露。

2、销售——《认购意向承诺书》

契约型基金可以由基金管理人，也可以委托专业第三方机构代为“销售”基金。但需要遵守“不得向合格投资者以外的单位和个人募集”、以及“不得向不特定公众宣传推介”的两项约束。

这一阶段可能涉及的法律文件是认购意向承诺书。契约型基金是基于合同建立的集合自益信托产品，因此，此处的认购意向承诺书可以界定为《合同法》上的预约合同，签署人负有签订本约合同（基金合同）的义务，有助于约束潜在投资者。

3、核心环节——设立（《基金合同》）

契约型基金自《基金合同》生效时设立，因此，这一阶段基金管理人与投资者签订的《基金合同》是最重要的法律文件。

根据证监会105号令，参照《证券投资基金法》第93条、94条，《基金合同》应当包括如下内容：（1）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（2）基金的运作方式；（3）基金的出资方式、数额和认缴期限；（4）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（5）基金收益分配原则、执行方式；（6）基金承担的有关费用；（7）基金信息提供的内容、方式；（8）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（9）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（10）基金财产清算方式；（11）当事人约定的其他事项。

需要说明：第一，契约型基金可以由基金管理人持有一定基金份额（例如象征性的1%），负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。如果采用的是这种模式，还需在《基金合同》中载明承担无限连带责任的基金份额持有人的基本情况、除名条件和更换程序、转换程序等。

第二，具体的签署流程，可以在全体投资人协商一致的情况下，共同签订，也可以制定格式基金合同，由投资人分别签署认购。更重要的是，基金管理人可以与个别投资人签署补充协议，调整基金合同的部分条款，但这种调整不应违法或侵害其他基金投资人的利益。

4、确定基金托管方——《托管合同》

一般情况下，私募基金的托管方为商业银行，但随着证监会的试点，部分证券公司等非银行金融机构亦可从事基金综合托管业务。由于目前契约型基金能否以自己的名义在商业银行开设账户存有很大的不确定性，契约型基金的托管方主要还是证券公司。

这一阶段的法律文件是《托管合同》，也可以由投资人、基金管理人、基金托管方三方直接在《基金合同》中约定基金托管方的权利义务关系。

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